영토에 대한 실효적 지배는 '권원의 취득'(acquisition of title)을 위해서만 요구되는 것이 아니라 '권원의 유지'(maintenance of title)를 위해서도 요구된다. 이는 학설과 판례에 의해 승인되어 있다.
그러므로 한국의 독도에 대한 실효적 지배는 '권원의 유지'를 위해 요구된다. 따라서 한국의 독도에 대한 실효적 지배의 약화는 한국의 독도 영유권의 '권원의 유지'를 저해하여 한국의 독도 영유권을 침해하는 결과를 가져오게 한다.
또한 이는 상대적으로 일본의 독도에 대한 실효적 지배를 가능·강화하여 일본의 독도 영유권에 대한 '권원의 취득' 또는 '권원의 유지'에 도움을 주게 되어 한국의 독도 영유권을 침해하는 결과를 가져오게 한다.
상대적 권원의 약화에 의한 독도 영유권 침해
독도의 영유권은 한국에 있다. 따라서 독도의 영유권은 일본에 있지 아니하다. 그러나 일본은 독도의 영유권이 일본에 있다고 주장하고 있다. 따라서 일본의 주장에 의하면 독도의 영유권은 한국에 있지 아니하다.
동일한 특정 영토에 대해 각기 영유권 주장 국가가 존재할 경우, 즉 동일한 특정 영토에 대해 경쟁적 권원 주장국가(competing state for claim title) 가 존재할 경우 각 경쟁적 권원 주장 국가의 권원은 상대적 권원(relative title) 일 수 밖에 없다.
그러므로 일본이 독도 영유권 주장을 포기하지 아니하는 한 한국의 독도 영유권에 대한 권원을 객관적으로 볼 때 유감스러우나 상대적 권원일 수밖에 없다.
상대적 권원을 비교 우위적 상대적 권원(better relative title)화하기 위해 또는 절대적 권원(absolute title)화 하기위해 실효적 지배가 요구된다.
따라서 한국의 독도 영유권에 대한 상대적 권원을 일본의 상대적 권원에 대해 비교 우위적 상대적 권원화 또는 절대적 권원화를 위해 독도에 대한 실효적 지배가 요구된다.
그러나 동해 공동 관리수역에서 추적권의 배제에 의한 한국의 독도에 대한 실효적 지배의 약화는 한국의 독도에 대한 상대적 권원을 약화시키고 일본의 상대적 권원을 강화하여 한국의 독도 영유권을 침해하는 결과를 가져오게 한다.
자위권의 배제에 의한 독도 영유권 침해
연안국이 그의 관할수역에서 관계법 질서를 위반한 외국 선박을 그의 관할수역 밖에까지 추적하여 정선·나포·인치할 수 있는 연안국의 권리인 추적권의 행사는 '주권의 행사'(exercises of sovereignty)이며, 추적권은 '근원적 자위권의 확장'(an expansion of the primordial right of self-defence)의 의미를 갖는다. 또한 국가의 '고유한 권리'(inherent right) 이다.
그러므로 독도의 영해 또는 배타적 경제수역을 침범한 일본 선박을 동해 공동 관리수역에서 추적할 수 없도록 규정한 동 협정은 일본에 의한 독도 침범에 대한 한국의 국제법상 기본적 권리이고 고유한 권리인 자위권을 배제한 것으로 이는 독도의 영유권을 근본적으로 침해한 것이다.
[독도본부 제16회 독도위기 학술토론회07. 02. 24]어업협정 폐기해도 일본의 독도에 대한 권리는 그대로 남는 문제를 어찌할 것인가 -한일 공동 관리수역의 추적권 배제는 독도의 영유권 침해 행위-
김명기(명지대 명예교수, 전 대한국제법학회 회장)
