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영토권 주장에 대한 묵인의 문제와 독도 - Ⅰ

◎ 국제법상 묵인의 의의와 법적 효과

   가. 묵인의 국제법적 의의: 일반적 개념 및 승인과의 구별 
 
본래 묵인이라고 함은 명시적인 승인의 의사를 표시하지는 않았지만, 일정한 방향으로의 일련의 행위(주로 ‘침묵 및 부작위’)를 통해 특정한 사실(사건), 행위, 조치 등을 인정하는 것과 같은 법적 효과를 가져오는 것을 말한다. 따라서 묵인은 묵시적 인정(사안에 따라서는 묵시적 동의)이라고 볼 수 있는 여지가 있다. 이 점에서 묵인은 ‘단순한 침묵’(mere silence)이나 ‘용인’(toleration)과는 다르다. 묵인은 어디까지나 ‘법창설적(law-making) 성격’을 갖는 침묵 혹은 부작위로서, 국제법이 영토주권의 수호를 위하여 항의나 어떤 형태의 반응을 요구하는 지점이라고 할 수 있다.
 
묵인과 승인은 어떻게 구별되는가? 김영구 교수는 “국제법상 ‘일방적 행위’(unilateral acts)로 나타나는 법 규범의 생성, 확인, 수정의 형태는 공식적인 것과 비공식적인 것으로 나눌 수 있다. 통상 ‘공식적․명시적인 일방적 행위’를 승인(recognition)이라고 하고, ‘비공식적․묵시적 일방적 행위’를 묵인(acquiescence)이다.”라고 한다. 이에 비하여 Schwarzenberger는 (묵시적) 승인과 묵인을 이렇게 구별한다. “묵인은 그 표현방법에 있어서 승인과 다르다. 묵인은 ‘수동적 용인’(passive toleration)이다. 반면 (묵시적) 승인은 그것이 묵시적이라 할지라도 승인으로 해석될 수 있는 어떤 행위를 예견하고 있다. 이처럼 승인은 적극적 행동을 수반한다.”
 
그러나 승인과 묵인의 구별이 언제나 분명한 것은 아니다. Ian Brownlie는 승인, 묵인, 주권의 증거를 구성하는 인정(admission), 금반언(禁反言) 등은 서로 연관되어 있으므로 상호 구별하기 어렵다고 강조한다.

   나. 묵인의 주체.대상 및 법적 효과

국제법상 묵인의 주체는 국가이며, 사인은 묵인의 주체가 될 수 없다. 묵인의 대상(객체)은 어떤 국제법적 사실.행위 및 조치 등이다. 물론 그것은 이해관계가 있는 다른 국가가 직접 행하거나 또는 그 국가와 직.간접으로 관련되어 있는 것이다.
 
묵인의 효과는 묵인한 국가와 묵인에 의해 직접 영향을 받는 이해관계국간의 관계에서 발생한다. 구체적으로 묵인은 명시적 인정(승인)과 마찬가지로 어떤 사실.행위.조치의 ‘인정’이라는 법적 효과를 가져온다. 때문에 묵인국은 추후 기 묵인내용과 배치되는 법률행위를 하는 것이 금지된다. 다시 말해서 묵인 내용과 저촉되는 추후 행위의 법적 효과가 부인된다.
 
이것은 문명제국에서 인정되는 법의 일반원칙의 하나로 간주되는 ‘금반언의 원칙’(the principle of estoppel)에 해당되거나, 적어도 그에 준하는 것이라고 볼 수 있다. 본래 금반언의 법리는, 국가의 책임 있는 기관이 특정의 발언을 한 경우 나중에 그와 모순.배치되는 발언을 할 수 없다거나 또는 그러한 모순.저촉되는 발언이나 행위가 법적 효력을 갖지 못한다는 것을 말한다. 그러기에 금반언에는 선행하는 발언.행위.조치가 존재한다. 그리고 금반언의 원칙이 적용되기 위해서는 ① 표현의 명백성, ② 표현의 임의성.무조건성.권한성, ③ 선의의 신뢰성 등의 요건이 충족되어야 한다. 
 
그런데 묵인에 있어서는 이를 위한 객관적 혹은 공식적인 발언․행위 등이 존재하지 않는다. 하지만 그럼에도 불구하고 묵인의 법리 역시 묵인의 대상이 분명히 확정될 수 있기만 하다면, 그러한 묵인의 내용과 배치되는 발언이나 법률행위의 효력이 부인된다는 점에서 금반언과 유사한 측면이 있다고 할 것이다. 이와 관련해서, 일부 학자는 금반언의 원칙을 “일방 당사자는 그가 행한 선행의 행위, 주장, 묵인 또는 부인과 모순되는 새로운 주장으로, 일방당사자의 선행행위 등을 신뢰한 타방 당사자를 해하는 것이 금지되는 원칙”이라고 정의함으로써, 旣 묵인사항과 상치되는 주장을 한 경우에도 금반언의 법리가 적용된다고 주장하고 있다. 즉, 금반언의 법리를 묵인에 대하여도 확장적용하고 있는 것이다.

- 2006년 3월17일 제5회 독도본부 독도위기 학술토론회  제3주제발표 중  제성호 (중앙대 법대 교수) -

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