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영토권 주장에 대한 묵인의 문제와 독도 - Ⅱ

영토권 행사와 묵인 법리의 적용

분쟁이 있든 없든, 어떤 국가의 영유권 범위는 그 국가가 지속적이며 평화적으로 실효적인 지배를 유지하는 영토의 지리적 범위에 국한되게 마련이다. 여기서  ‘실효적 지배’(effective control)란 국가가 그 영토에 대해서 통치권, 곧 행정적.입법적, 그리고 사법적인 국가권능을 ‘평화적이고 온전(충분)하게’ 행사하는 것을 의미한다.

실제 국제재판에서 영유권의 존부를 판가름함에 있어서는 권원 못지않게 ‘통치권의 현실적인 행사’가 중요한 기준이 된다. 즉, 지속적이고 평화적인 통치권의 대외적 표시가 중요한 것이다. 여기서 ‘평화적’이라 함은 이해관계국의 항의나 이의제기 등이 없이 평온하게 통치권을 유지하고 행사한다는 의미이다. 

만일 어느 국가가 집요하게 영유권에 시비를 걸고 문제를 제기해 온다면, 또 그 결과로 ‘영토분쟁이 존재’하고 있다면, 통치권의 평화적인 행사라고 할 수 없다. 물론 이 경우 영유권은 불안정한 상태에 놓이게 될 것이며, 이는 자연스러운  일이다. 

따라서 대상지역에 이해관계를 가진 나라가 있으면, 영유권의 확립을 위해서는 통치권 행사라는 객관적인 사실 이외에도 그에 대한 당사국의 묵인이라는 별도의 요건이 필요하다는 유력한 견해가 있다. 여기서 묵인의 대표적인 예로는 ‘외교적 항의의 부재’ 들 수 있다.
 
일반국제법상 묵인에 관해서는 세 가지 요건이 제시되고 있다. 이는 영국-노르웨이간 어업분쟁사건(Anglo-Norwegian Fisheries Case)에서 ICJ가 내린 판결에서도 나타나고 있는데, 그 세 가지 요건이라 함은 다음과 같다.
 
첫째, 경쟁국가의 도전적인 행동이나 주장들은 명백하게 국제법상의 권리에 관한 것이어야 한다. 그리고 이러한 도전적인 행동과 주장들의 의미에 대해서 상대방 국가가 충분히 알고 있는 상황, 곧 공연성(notoriety of claims)이 갖추어져야 한다.
 
둘째, 이른바 묵인의 행위로 간주되기 위하여, 경쟁국가의 이러한 도전적 주장에 의해 그 법적인 권리나 국가적 이해가 영향을 받게 되는 상대방 국가가, 당연히 기대되는 항변이나 대립된 주장을 하지 않고 침묵이나 부작위로 대응하는 것이 지속되어야 한다. 즉, 부작위(不作爲)의 지속(prolonged abstention from reaction)이 존재하여야 한다.
 
셋째, 경쟁국가의 도전적인 행동이나 주장들은 제3국이나 국제사회 일반으로부터 명시적으로 거부되지 않아야 한다. 다시 말해서 국제사회의 일반적 승인(a general toleration of the claims by the international community)이 존재하여야 한다.
 
묵인의 성립을 위해 ‘일정한 기간’ 동안 침묵이나 부작위가 존재해야 하는가가 문제될 수 있다. 하지만, 그 기간은 구체적인 사안에 따라 달라지며, ‘특정의 기간’을 확정할 수는 없다. 중요한 것은 기간이 아니며, ‘법창설에 필요한 정도의 침묵’인가 이다. 말하자면 묵인의 성립근거와 상당성이 있으면, 기간은 문제시되지 않는다고 보아야 한다.
 
이와 관련하여 Schwarzenberger는 “상당기간에 걸친 침묵은 묵인으로 간주되며, 반대 없이 관할권의 행사가 상당기간 동안 계속된 경우에는 영토권의 인정을 가져온다”고 주장하였다. 한편 ‘Temple of Preah Vihear 사건’에서 국제사법재판소(International Court of Justice: ICJ)는, 태국(당시에는 Siam왕국)이 프랑스령 인도차이나(캄보디아의 선행자)가 태국-프랑스간 국경조약의 내용에 반하여 프레비히어 사원을 점령하고 있는 사실을 인지하고도, 16년간 묵인한 점에 주목하여(가령 분쟁지역을 프랑스의 프랑스령 인도차이나 지도에 포함시킨 것을 알고도 이에 대해 아무런 반응을 보이지 않은 것을 포함해서), 이와 같은 묵인이 영토권의 상실을 가져오는 것으로 판시한 바 있다.
 
한편, 영토분쟁이 존재하는 상황에서 일방 당사자(예: 영유권을 주장하는 도서 점유국)가 타방 당사자(예: 도서 영유권 이의제기국)의 지속적인 항의나 영토권 주장(현상에 대한 도전)을 계속적으로 무시하거나 무대응으로 일관할 경우 그 타방 당사자의 태도나 주장을 ‘묵인’하는 것으로 해석여지가 있다. 만일 그러한 묵인이 (그 일방 당사자가 현재 문제의 영토를 점유하고 주권을 행사하고 있거나 또는 그렇게 보인다 하더라도) 이미 영토권이 ‘공개적이고, 계속적이며, 평화적으로 행사되지 않는 것,’ 즉 영유권이 국제법적으로 ‘조용히’ 훼손되고 있음을 의미한다고 볼 수 있다.

동부그린란드사건에서의 묵인과 금반언

그러면 동부그린란드사건에서 묵인의 문제는 어떻게 판지(判旨)에 반영되어 있는가를 살펴보기로 하자.
PCIJ는 제1차 세계대전 후 덴마크가 동맹국들로부터 ‘그린란드 전역’(the whole of Greenland)에 대한 덴마크의 주권을 승인 받으려 했는데, 이때 어떤 나라도 덴마크의 주권(행사)에 ‘반대’(opposition)가 없었음을 지적하였다. 특히 덴마크가 그린란드 전역에 대하여 정치적 및 경제적 이익을 확대하려고 했을 때 “이해관계국인 노르웨이가 그 어떤 항의(protest)나 반대도 하지 않았음”에 주목하였다. 이는 사실상 노르웨이가 그린란드에 대한 덴마크의 주권(혹은 현실적인 주권행사)을 묵인했다고 본 것이다.
 
이 밖에 PCIJ가 이 사건에서 노르웨이가 ‘인정 및 재확인’(admission and reaffirmation)을 구성하는 일련의 여러 행위를 한 데 주목했다. 이 ‘인정 및 재확인’ 행위에는 덴마크의 주권에 대한 묵인 내지 묵시적 인정도 포함되어 있는 것으로 판단된다. 이와 관련해서 Bin Cheng에 의하면, PCIJ가 노르웨이의 인정(묵인 포함) 및 그의 재확인을 이루는 사항으로 특히 참고한 것은 다음 4가지이다.
 
그것은, 첫째, 계쟁지역에 대한 (노르웨이측) ‘청구의 공식적인 철회’(the formal withdrawal of a claim over the contested territory)와 그 지역이 노르웨이로부터 상실됐다고 하는 성명(Holst선언),

둘째, 스웨덴-노르웨이 왕국을 일방으로 하고 덴마크를 타방으로 하는 어느 사건에 대하여 행해진 중개(mediation) 기간 중에 스웨덴-노르웨이 외무장관이 당해 중개자에게 보낸 2건의 통보에서 노르웨이측 주권자는 ‘덴마크측에 유리하게’ 그린란드에 대한 ‘모든 청구를 포기한다고 언급’한 사실,

셋째, 노르웨이 왕의 자격에서 스웨덴-노르웨이 왕과 덴마크 왕에 의해 서명된 1819년 9월 1일자의 조약에서 “1814년의 Kiel조약(그린란드를 덴마크에 유보하고 있는 내용을 담고 있다)과 관련된 모든 것은 완전히 해결된 것으로 본다”고 규정하고 있는 사실,

넷째, 노르웨이가 노르웨이와 덴마크간의 양자협정 및 여러 다자협정(덴마크와 노르웨이가 당사자로 참여)에 서명하고 자신이 기속되는데 동의함으로써 ‘이전의 인정’(the previous admissions)을 재확인한 사실 등이다. 특히 그러한 양자 및 다자협정에는 그린란드가 덴마크의 식민지(Danish colony)로, 혹은 덴마크의 일부를 구성하는 것(forming part of Denmark)으로, 혹은 “덴마크가 협정의 적용범위에서 그린란드를 배제시키는 것이 허용된다”(Denmark was allowed to exclude Greenland from the operation of the agreements)는 내용이 포함되어 있다는 것이 참조되었다.
 
이 밖에 PCIJ는 1919년 7월 22일자 Ihlen선언을 검토하였다. 재판소는 ‘Ihlen선언 그 자체’가 그린란드에 대한 덴마크의 주권을 ‘결정적(확정적)으로 승인’(a definitive recognition of Danish sovereignty)한 것으로 보지는 않았다. 그러나 동 선언이 노르웨이로 하여금 그린란드 일부를 점령하는 행위를 자제하도록 의무지우는 약속을 구성하는 것인지 여부를 따져 보았다. 심리 결과 재판소는 이 선언에 담겨진 구두약속(“노르웨이 정부가 문제의 해결에 어떤 난관을 조성하지 않겠다는 것,” 곧 사건해결에 협조하고 이의를 제기하지 않겠다는 답변)에 따라 노르웨이는 그린란드 전역(as a whole)에 대한 덴마크의 주권을 사실상 묵인(덴마크의 영토로 인정)한 것이라고 판단했다. 
 
이상과 같은 판단(덴마크 주권에 대한 묵인의 존재)에 의해 PCIJ는 “노르웨이가 그린란드 전체에 대한 덴마크의 주권을 다툴 수 없으며, 또한 그 당연한 결과로 그린란드의 일부를 점령할 수 없다”고 판결하게 된 것이다. 이와 같은 판시는 Ihlen선언(구두약속)의 법적 구속력을 인정한 것일 뿐만 아니라, 그러한 약속(덴마크 주권 묵인의 발언)에 대한 금반언의 법적 효과를 인정한 것이라 할 수 있다.

- 독도본부 제5회 학술토론회(무대응-독도넘기는 가장 손쉬운 방법) 06.03.17 중 -

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