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통일이후 간도지역 회복에 관한 법적 연구
<요약문>
대한민국과 중화인민공화국은 1992년 8월 25일 북경에서 '한중수교공동성명'을 발표하여 공식적인 외교관계를 수립하였다. 한중수교와 관련하여 간도영유권의 귀속에 관해 문제가 되는 것은 주로 그의 영유권을 주장할 수 있는 당사자 문제이다. 이와 관련된 또 하나의 문제는 대한민국과 북한이 합쳐져 통일한국의 염원을 달성했을 경우 중국과 통일한국간에는 북한과 중국이 백두산 천지를 경계로 체결한 북중국경조약의 효력이 문제가 된다.
본 논문은 간도지역에 관한 우리의 영토라는 주장의 일관성과 우리가 통일이후의 간도영유권의 당사자 지위를 회복할 수 있는 법적 논리를 제공하고자 한다. 그리하여 간도의 역사적 배경을 개관하고, 간도에 관련된 제조약의 법적 성격을 분석하여 간도영유권의 당사자 문제에 이론적 기초를 마련하였고, 한중간의 간도영유권의 당사자를 남북분단 이전의 당사자와 남북분단 이후의 당사자, 한중수교 이후의 당사자로 구분하여 고찰하였다.
이의 고찰의 편의를 위해 기본적으로 각 부분별로 대한민국측의 입장과 중국측의 입장에서 볼때로 양분하여 각각 이를 분석하였고, 이를 근거로 통일 이후 간도지역의 회복을 위한 법적 이론을 제공하기 위해 통일 이후 간도영유권의 당사자 문제를 통일한국이 유형에 따른 우리측의 입장과 중국측의 입장으로 역시 구분한 다음 남북한간에는 어떠한 경우에 국가승계 문제가 제기될 수 있으며, 제기된 경우 어떠한 내용이 구체적으로 거론될 것인지를 국제법 이론에 따라 분석하여 통일한국은 간도의 영유권의 귀속문제를 주장할 수 있는 당사자적 지위에서 불변하다는 결론에 이르게 되었다.
백두산 정계비의 "동위토문"의 토문은 두만강이 아니라, 송화강의 지류로서 이는 다시 현재의 중국과 러시아의 국경하천인 흑룡강에 이르게 되는 지점을 말하며, 두만강과는 아무런 관계가 없다. 따라서 토문강은 송화강의 지류로서 그 동쪽의 간도는 분명히 조선의 영토라 하겠다. 청일간도협약은 일본이 대한제국에 대하여 강박으로 체결된 무효에 의한 조약의 체결을 근거로 청국과 일본간에 체결된 조약으로서 이는 "무효"인 것이며, 만일 그것이 무효가 아니라 할지라도 그것은 제3자인 한국에 대해서 "효력이 미치지 아니하는 것"이므로 간도의 영유권은 동협약의 체결에도 불구하고 한국에 귀속되어 있음에 변동이 없는 것이다. 북중국경조약은 한중 수교 이전의 사실상의 정부인 중국과 비합법적 정부인 북한간에 체결된 조약이므로 이는 대한민국의 입장에서 볼 때 "무효"이다. 국제법상 조약의 체결은 원칙적으로 국내법의 위반을 이유로 조약의 무효를 주장할 수 없으나 그것이 명백하고 중대한 국내법 위반인 경우에 한해서 예외적으로 무효를 주장할 수 있다고 보는 것이 통설이고 관행이다.
따라서 비합법적 정부인 북한이 중국과 체결한 국경조약은 그것이 명백하고 중대한 국내법의 위반에 의한 조약의 체결인 것으로 이는 "무효"인 것이다. 남한과 북한간의 국가승인 이전에 국가통합을 하는데에는 남한의 법률상 정부와 북한의 사실상 정부를 기초로 하여 이를 합병에 의해 새로운 다른 하나의 공통된 법률상의 정부로 하는 국가통합의 경우와 남한의 법률상 정부가 북한의 사실상의 정부를 흡수하는 병합에 의한 국가통합으로 전한반도 영역을 사실상·법률상 통치지역으로 하는 경우이다.
새롭게 존재하게 되는 통합한국의 법적 지위는 대한제국의 국가성이 계속 존속되어 정부의 변경으로 인한 남한의 정부 또는 국가와 북한의 정부 또는 국가가 계속된 '국가의 계속'인 것이다. 따라서 간도 영유권의 귀속문제를 논할 수 있는 법적 당사자 문제에 있어서는 대한제국과 상해임시정부 그리고 그 이후 대한민국정부 및 통합한국간에는 법적으로 동일성과 계속성이 인정되어야 한다. 따라서 국제법상 '국가상속'에서 말하는 '조약의 승계' 문제는 발생하지 않는다.
그러므로 기체결한 간도지역에 대한 제조약은 조약은 그 동안 당연히 통합한국에 대 하여 계속 유효한 것이며, 대한제국과 상해임시정부 및 대한민국, 통일한국간에는 이미 국가의 동일성과 계속성이 존재하는 것이다. 이를 근거로 하여 볼 때 새롭게 형성된 통합한국의 법적 지위는 대한민국에 '병합'되어 형성된 것이든 또는 '합병'에 의해 새롭게 형성된 것이든 그것은 대한민국이라는 합법적 정부와 북한이라는 비합법적 정부가 통합하여 새로운 합법적 정부가 성립된 것으로 보아야 하므로, 비합법적 정부가 이미 체결한 조약의 승계의 문제는 당연히 발생되지 않는다. 여기에서 국가의 동일성·계속성이란 합법적인 정부의 변경에 의한 것으로서 남한과 북한의 통합은 합법적인 대한민국의 정부나 비합법적인 북한의 정부간에 발생되는 국가의 계속이며 정부의 승계에 불과한 것이다.
요컨대, 간도의 영유권 귀속문제를 논할 수 있는 법적 당사자는 대한제국의 법통성을 이어 받은 국가의 동일성·계속성의 원칙에 의한 합법정부인 새롭게 발생된 통합한국인 것이다. 현대의 국가승계이론은 승계의 형태와 대상에 따른 국가관행의 법리적 평가에 의하여 국가승계의 법적 효과를 규명하는 방향으로 발전하였다. 승계형태별로 신생독립국과 국가통합·국가분리로 구분하여, 전자에 대해서는 백지출발의 원칙, 후자에 대해서는 계속성의 원칙을 적용하고 있다.
그리고 영토적 성격의 조약에 대해서는 승계형태와 관계없이 계속성의 원칙에 따라 승계국에 법적 승계의 의무를 부과하고 있다. 국제법학자들의 견해는 계속성의 법적 근거에 관한 일관성의 결여로 그 범주에 관해서도 다양성을 지적하고 있음에도 불구하고, 영토적 성격의 조약에 대한 계속성의 원칙적용을 일반적으로 수락하고 있다. 계속성원칙의 적용은 우선 국가영토의 일체성 존중에 관한 원칙에 의해 대표되는 바와 같이, 국가의 본질적 요건인 국경의 안전성과 계속성의 필요에 근거한다. 즉, 국경조약은 그 이행과 함께 조약당사국으로부터 독립국의 영토적 해결(territorial settlement)로 전환되게 되므로, 국가승계가 발생한 경우에도 국경자체는 그대로 효력을 계속하는 것이다. 국경제도에 대한 계속성원칙의 적용에 있어서 유의해야 할 점은 동원칙이 국가승계와 관련된 제한적 성격을 가질 뿐, 조약자체의 효력문제와는 직접적인 관련이 없다는 사실이다.
영토적 성격의 조약에 의해 창출된 제도는 국가승계에 의해 영향을 받은 것은 아니지만, 조약체결능력의 하자 또는 강박에 의해 체결된 조약, 보호국의 권한외 행위에 의해 체결된 조약 및 사정변경원칙의 적용 등과 같이 조약의 정당한 무효·취소사유가 존재하는 경우에는 이에 영향을 받을 수 있다. 결국 북한이 중국과 체결한 국경조약은 국가승계에도 불구하고 계속성이 인정되므로 통일의 유형과 관계없이 계속효력을 가진다고 볼 수 있다. 그러나 국경과 같이 전체한국에 관련된 사안에 있어서는 국가승인 이전의 지방적 사실상 정부에 불과했던 북한이 체결한 국경조약은 그 효력이 없다고 볼 수 있으므로, 이는 통일한국의 정부와 중국이 새로운 합의를 해야 하며 그리하여 분단 이전의 국경분쟁에 관한 논리 주장이 계속 되어야 할 것이다.
요컨데, 남한과 북한이 상호국가승인 이전이든 이후이든 관계없이 통일한국의 간도영유권의 당사자문제에 있어서 북한이 체결한 중공과의 국경조약은 북한이라는 사실상의 정부가 조약체결능력의 하자에 기한 조약의 체결로서 그 무효 또는 취소의 사유가 존재한다. 따라서 간도의 영유권의 당사자는 통일한국이며, 북한과 중국간의 국경조약에 대해서 통일한국은 중국에 대한 무효·취소의 권리를 계속 주장할 수 있다 하겠다.
-북한및 통일연구 논문집 1998.8.남북회담사무국-
