해수부 주장: 어업협정과 독도 영유권 문제가 무관하다는 것은 국내외의 판례에 의하여 뒷받침되고 있습니다.
국제사법재판소(ICJ)는 1953년 영국과 불란서간 멩끼에.에크레오 영유권 분쟁사건에서 분쟁도서 수역에 어업협정을 체결하여 공동어로수역을 설정한 것은 영유권 문제에 영향을 미치지 않는다고 판시하였습니다.
비판: 1953년 국제사법재판소의 The Minquiers and Ecrehos case 판결이 '어업문제와 영유권 문제는 국제법상 원래부터 별개의 문제로서 항상 분리(分離)된다.' 는 명제를 국제법상의 보편적인 원칙으로 확인하고 있다고 볼 수 있을까?
이 판례의 판결문 중에서 특정된 일부의 문구만을 인용해서, 이 사건에서 '어업문제와 영유권 문제는 별개의 문제로서 분리(分離)되어 있다.'는 결론에 도달하는 것은 어렵지 않겠지만, 그것이 이 사건에서 '어업문제와 영유권 문제는 국제법상 원래부터 별개의 문제로서 언제나 분리(分離)되어야 한다.' 는 원칙을 제시하고, 이 것을 기속적(羈束的)으로 원용되어야 할 국제법상의 일반적 규범의 원칙으로 확인하고 있는 것은 아니다.
우선 「1953년 국제사법재판소의 The Minquiers and Ecrehos case 」가 「신한일어업협정」을 해석하는 데에 적절한 선판례(precedent) 인가? 를 먼저 보아야 한다.
선판례가 될 「1953년 국제사법재판소의 The Minquiers and Ecrehos case 」에서 문제가 된 어업협정은 1839년 영불간의 굴 채취에 관한 어업협정이다. 그런데 이 어업협정에서는 소위 공동어로 '구역'과 같은 것은 합의된 바가 없다.
1999년 한일어업협정으로 중간수역 안에 들어 가게 된 독도(獨島)의 경우는 1953년 영국과 프랑스 간의 Minquiers와 Ecrehos 섬 영유권 분쟁사건의 경우와는 우선 협정의 내용이나 섬의 지리적 위치로 볼 때도 서로 아주 다르다. 그러므로 특히 논리적인 유사성이 전혀 없는 1839년 영불간 굴 채취 어업협정을 1999년 한일어업협정과 비교하는 것은 사실관계의 판단에 있어서 잘못이 있다고 지적하지 않을 수 없다.
1839년 8월 2일자에 영국과 프랑스 간에 발효된 굴채취에 관한 어업협정은 Minquiers와 Ecrehos섬에 관한 영국의 영유권을 배척하기 위한 중요한 근거로 프랑스에 의해서 제기되었는데, 문제된 내용은 3개의 조항으로서 프랑스 Normandy해안과 영국 Jersey섬의 3해리 범위 수역에서는 프랑스와 영국이 각기 전속적(專屬的) 권한으로 굴채취를 하기로 하고(제1조 및 2조) 그 나머지 수역에서는 공동으로 어로(漁撈)키로 합의한 것(제3조) 이다. 판결에서 인용한 동 어업협정 제3조의 내용은,
"The oysters fishery outside of the limits within which that fishery is exclusively reserved to french and british subjects respectively, as stipulated in the preceding articles, shall be common to the subjects of both countries..."
라고 규정되어 있다.
이 제3조의 규정으로 Minquiers와 Ecrehos섬을 포괄하는 모종의'공동어로구역'이 설정되었다는 프랑스의 주장에 영국은 동의(同意)하지 않았으며, ICJ는 본건 판결의 목적상 이러한 논점 (공동어로구역이 설정되었는가의 여부)에 관한 판단은 할 필요가 없다고 전제하고, 전체적으로 동 1839년 어업협정상 공동어로구역과 같은 것이(설사 설정되었다고 하드라도) '양국의 영유권 주장을 위한 다른 증거의 제시를 배제할 수 없다.'는 취지의 판결을 한 것이다.
영국 영토인 Jersey섬의 부속 도서(島嶼)로서의 증거가 확실한 Minquiers와 Ecrehos섬의 주변 수역에서 이 두 섬의 상반된 위치로 볼 때 영국과 프랑스가 공동으로 굴을 채취키로 합의한 협정만으로 이 인근 지역에 '공동적 어로구역'이 명시적으로 설정되었다고 보기는 어려웠을 것이다. 쉽게 말해서 이 1839년 영불간 어업협정과 1999년 한일간 어업협정의 지리적 상황이 서로 다르고, 이 어업협정이 이 판결에서 다루어질 때 '공동적 어로구역' 이 설정되었는가? 하는 문제는 법원에 의해 명시적으로 그 판단이 배제(排除), 유보(留保)되었으므로, 명시적인 어로구역인 '중간수역' 안에 위치한 독도의 문제와 관련해서 '영유권 문제와 어업문제의 법적 관계' 를 검토함에 있어서 이 판결이 precedent가 될 수 없음은 명백한 일이다.
오히려 독도 문제와 관련해서 이 판결을 precedent 로 원용할 수 있는 법적인 분야는 1928년 PCA에 의한 Palmas Island case 이래 일관되게 유지되고 있는, '국가의 주권적 권리의 행사를 위한 증거가 확실한 쪽에 실효적 점유의 성립을 인정한다.'는 법적인 판단(ratio decidendi)에 관한 것일 것이다.
전체적으로 이 1953년 영국과 프랑스 간의 Minquiers와 Ecrehos섬에 관한 '섬 영유권 분쟁사건'에서 양국의 영유권 주장을 위해 제시된 다른 증거를 보면 Ecrehos섬이나 Minquiers섬의 경우나 모두 국가의 주권적 권리의 행사를 위한 증거는 영국 쪽이 확실하고 우월한 것이었다.
영국정부는 Jersey 왕립재판소와 지방행정당국의 각종 구체적인 조치들을 통하여 사법권(司法權), 지방행정권, 및 입법권을 행사한 사실들을 구체적으로 제시하여 실효적 점유의 성립을 위한 법적인 요건을 재판상으로 입증하였으며, 법원(ICJ)는 영국의 영유권을 인정하게 된 것이다.
이 판례 즉, 1953년 영국과 프랑스 간의 Minquiers와 Ecrehos섬 영유권에 관한 ICJ 판결을 독도 문제와 관련해서 처음으로 인용한 이한기(李漢基) 교수는,
「The Minquiers and Ecrehos case 」는 팔마스 섬(島) 사건이래 실효적 점유의 사상을 집중적으로 이어받은 전형적(典型的) 사건이다. 필자가 이 사건을 선택한 이유는 바로 여기에 있다.
라고 그의 저서에서 설명하고 있다.
다음은 「The Minquiers and Ecrehos case」는 '영유권 문제와 어업문제의 법적 관계에 관한 판단'을 위하여, 선판례(先判例: precedent)로서 그 법적 판단을 후속 사건에 적용할 만한 ratio decidendi 를 갖고 있는가? 하는 문제이다.
1999년 신한일어업협정이 어업에만 국한된 협약으로서 영유권 문제와는 분리(分離)되어 있다는 것을 주장하는 사람들이 「The Minquiers and Ecrehos case」를 원용할 때는 이 사건의 판결문 중에서,
설사 공동어로구역 안에 이들 섬이 있었다고 해도, 이러한 공동어로구역에 관한 합의는 섬의 육지영토에 관한 공동사용을 규정한다고 볼 수 없다. 왜냐하면 관계 조항은 어로(漁撈)에 관한 것일 뿐, 섬의 육지 사용권의 합의는 아니다.
라는 취지의 언급을 부분적으로 강조해서 인용하고 있다. 즉 그 판결의 원문을 보면,
.....Even if it be held that these groups lie within this common fishery zone, the Court can not admit that such an agreed common fishery zone in these waters would involve a regime of common user of land territory of the islets and rocks, since the Articles relied on refer to fishery only and not to any kind of user of land territory...
라고 되어있다.
그러나 법원 자신이 스스로 판결을 배제(排除)한 명제를 전제로 하고, 또 even if 라고 하는 조건절(條件節;) 속에 들어 있는 이 부분의 판단이 이 판결의 주요 판결이유(判決理由; ratio decidendi)가 될 수 없다는 것은 판결문 문맥의 의미로 보아서도 명백하다.
판결의 이 부분에 대한 가장 온당한 해석은,
그러한 합의가 있었다고 보기는 어려우나, 설사 공동어로구역에 관한 합의가 있었다고 가정한다고 해도, 이러한 합의가 섬의 육지영토에 관한 공동사용을 합의한 것이라고는 볼 수 없다.
라고 하는 판결 문언(文言)의, , 평상적(平常的)인 의미대로 해석하는 것이 온당하며 이 판결 부분으로부터 '어업협정과 영유권의 문제는 본질적으로 분리(分離)되어 언제나 별개의 문제로 취급되어야 한다'는 판결이유(ratio decidendi)를 도출해 내려 하는 것은 어떤 논리적 추론(追論)으로서도 허용될 수 없는 과장(誇張)된 시도(試圖)이며, 판례해석의 일반적 원칙에도 맞지 않는 것이다.
이 부분의 판결은 이 특정 사건에 있어서 1839년에 채결된 굴 채취에 관련된 '모호한 합의' 내용으로부터 섬에 관한 영유권의 근거를 끌어내려는 프랑스의 '과도한 주장'을 배제하려는 방론(傍論; obiter dictum) 이상의 것은 되지 못한다.
이 사람들은, 김영삼 대통령과 김대중 대통령이 연달아 만들어 놓은 잘못된 정책을 합리화 해주려고 '어업문제와 영유권 문제는 국제법상 원래부터 별개의 문제로서 항상 분리(分離)되어 있다.'는 갑작스러운 주장을 하였으며, 이 갑작스러운 주장을 법적이론으로 뒷 받침하기 위해서 1953년 국제사법재판소의 The Minquiers and Ecrehos case에서 이상한 판결이유(ratio decidendi)를 만들어 내려고 시도하였던 것이지만, 이러한 무리하고 왜곡된 법적논리의 시도는 어차피 무의미한 것으로서, 중요한 영토 정책에 관해서 우리 국가와 사회 전체를 어리석은 혼돈에 빠지게 할 뿐이다.
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